Зошто е погрешно прифаќањето по автоматизам на странските црни листи во домашното правораздавање?

Стручната фела во земјава реагира на повеќе недоследности во врска со предложените измени, со јасен став дека ако ваквите измени поминат во Собранието се крши Уставот и се нарушува владеењето на правото во државата, проблем со кој Македонија и онака стравотно се соочува!

Анализа: Лоцирани крупни недостатоци во новиот предлог-закон за рестриктивни мерки

Повеќе контроверзии предизвикаа кај македонската јавност измените во Законот за рестриктивни мерки, кој откако неодамна беше повлечен од страна на преодната влада, сега повторно помина на владина седница и се очекува да се најде во собраниска процедура.
Целта на предлагачот на законот, Владата, е црните листи на САД, како и правните акти на Обединетото Кралство да се додадат како основа за воведување рестриктивни мерки против македонски граѓани и компании. Претставници од Владата изминатиот период одговараа дека целта на законот не е мешање на извршната власт во работата на судската власт, туку да се забрзаат постапките на начин што би се обврзало Обвинителството да постапува во пократки рокови.
Сепак, стручната фела во земјава реагира на повеќе недоследности во врска со предложените измени, со јасен став дека ако ваквите измени поминат во Собранието се крши Уставот и се нарушува владеењето на правото во државата, што е проблем со кој Македонија никако да излезе накрај.

Се урнисува основното демократско начело на поделба на власта!

Според универзитетскиот професор Гордан Калајџиев, има повеќе моменти што се крајно спорни во предложеното законско решение што помина на Владата и кое треба да се најде во собраниска процедура.
– Со тоа што Владата се става самата на чело на борбата со корупцијата и организираниот криминал не само што ги крши Уставот и меѓународното право со самото тоа што е спротивно на начелото за поделбата на власта и на владеењето на правото, туку е спротивно на сите сознанија за корупцијата затоа што политичката елита на извршната власт по правило е мотор на корупцијата и впрочем по природата на работите е во најповолна положба да ја злоупотребува власта концентрирана кај неа – пишува професорот Гордан Калајџиев.
Тој, во колумна за „Трилинг“, се осврнува на целта што Владата ја посочува за ваквите законски измени, да испровоцира брза и енергична реакција на Јавното обвинителство врз основа на црните листи на САД и на Обединетото Кралство.
– Но правна основа за мерка со која се ограничуваат човековите права не може да биде правен акт на друга држава (уште помалку некаква „црна листа“, во суштина политичка одлука, донесена без учество на лицето на кое се однесува). Правни акти на друга држава (особено ако со нив се ограничуваат правата на граѓаните) не може да имаат важност без да бидат признаени во согласност со домашното и меѓународното право. Дури и судските пресуди мора прво да се признаат, а еден од условите е тие да се донесени во постапка во присуство на лицето на кое се однесуваат. За да ја прикрие оваа тешкотија, предлагачот ќе завлезе во цела една правна авантура – посочува Калајџиев.

Субјекти во постапката

Во измените, органи (субјекти) иницијатори на постапката за мерките се МВР, АНБ, АР и УФР, кои носат предлог за изрекување или престанок на мерките за што одлука донесува Владата. Како иницијатор, по барање на странска држава, може да се јави и МНР.
За професорот Калајџиев ова е спорен момент бидејќи посочените институции не располагаат со соодветно обучени кадри што би ги воделе овие постапки.
– Од каде Владата ќе црпи обучени кадри за вакви истражни капацитети не е засега јасно, но може да се очекува создавање нови административни капацитети. Поважно (и поопасно) е што некои од споменатите државни органи не се воопшто замислени да се занимаваат со вакви активности, немаат соодветни овластувања за собирање или проверка на тој тип информации бидејќи се специјализирани за други функции и не даваат гаранции за законито постапување и почитување на правата и слободите на граѓаните! Особено се спорни разузнавачките агенции. Поради посебниот начин на нивно дејствување и спецификите на нивната функција, а особено недостигот од процесни гаранции за лицата за кои овие собираат податоци, овие служби директно не продуцираат докази за казнената постапка – нагласува Калајџиев.
За него најголем проблем во донесување на мерките е прескокнувањето на судот (Јавното обвинителство).
– Денес судот се смета за главен заштитник на човековите права, а во случајов се засегнати презумцијата на невиност, правото на мирно уживање на приватната сопственост и политичките права на учество на избори. Сосема непотребно, но и сосема намерно, извршната власт се става над судската поради изразено незадоволство од ефективноста и брзината во постапувањето на судските власти и Јавното обвинителство, со што практично се врши отворен удар врз уставниот поредок со кршење на 11 одредби на Уставот – истакнува Калајџиев.

Има ли во предлогот (нови) инкриминации?

Тој уште изразува стравување дека со предлогот казнивоста арбитрарно се проширува со инкриминирање на т.н. балон-концепти или омнибус-инкриминации, кои не се јасно дефинирани и кријат потенцијална опасност од арбитрарност и злоупотреби на државниот апарат на присилба. За професорот Калајџиев, концептот што особено боде очи е оној на „хибридните закани“, релативно нов концепт применлив во безбедносниот и разузнавачкиот сектор, но целосно неприфатлив за казненото право засновано врз јасната законска определеност на кривичните дела и на казните, односно санкциите.
– Казненото право бара предвидливост на поведението со јасно определени дејства на извршување на кривичните дела и прекршоците. Без тоа казненото право и не би можело да биде морален водич за поведението на поединците (и правните лица). Nulum crimen nula poena sine lege! На ова може да се додаде – нема казна без правична судска постапка – објаснува Калајџиев, оспорувајќи го и концептот на корупција во овие законски измени што се предлагаат. Тој се согласува дека во актуелниот Кривичен законик има десетина кривични дела што се сметаат за коруптивни (чл. 353, 353в, 357, 358, 358а, 359 од КЗ), но, според него, концептот корупција е несомнено поширок и не секоја форма на корупција оправдува нејзино инкриминирање и санкционирање (на пример, ситната корупција, т.н. врски и сл.).

Има ли во предлогот нови санкции?

Анализирајќи ги предлог-измените на Законот за рестриктивни мерки, за професорот се спорни и финансиските мерки.
– Мерките се нејасни и недоволно определени за да може да повлечат вакви сериозни последици. Имено, секое дејство што повлекува санкции мора однапред да биде јасно определено како противправно и како кривично дело или прекршок. Во законот како основа за мерките се споменуваат широки правни и безбедности концепти. Најспорен е концептот на т.н. „хибридни закани“. Се работи за нов концепт што се користи во безбедносната и разузнавачката сфера и опфаќа многу разновидни активности, од кои некои не се предвидени како казнени дела. Слично е и со корупцијата, која во некои свои форми е предвидена како казниво дело, но не секоја форма на корупција. Ова е општо познато и затоа ако се предвидува воведување нови „рестриктивни“ мерки, тие треба да се врзат со конкретни кривични дела (мене не ми изгледа оправдано еден ваков потенцијал за злоупотреби да се користи за обични прекршоци) – констатира Калајџиев, притоа додавајќи дека предлагачот нема јасна слика за карактерот и целта на мерките.

Правна основа за мерките

Во понатамошниот тек на анализата, професорот Калајџиев се осврнува на правната основа на мерките што се предлагаат, ставајќи го акцентот врз почитувањето на правото.
– Целава приказна со правната основа е усилена. Освен мерките што и досега според постојниот закон можеа да се определат врз основа на одлука на Советот за безбедност на ОН, сѐ друго е погрешно и едноставно измислено – посочува професорот.
Според него, се работи за обична правна импровизација бидејќи никаде во светот нема примери каде што црни листи на други држави се инкорпорираат во домашното право.
– Колку и да ги почитуваме и сакаме, САД се само една странска држава за која важат истите правни правила како и за сите други држави. Тоа што се наш „стратегиски партнер“ не менува ништо, затоа што договорот за стратегиско партнерство не предвидува ништо вакво. Само по себе се разбира дека со нашите партнери ќе остваруваме поблиска правна и друга соработка, но помошта што ни ја даваат мора да биде во рамки на правниот поредок. Велика Британија е додадена за САД да не се сами, а во Европската Унија не сме членки ниту имаме правни прописи што би креирале некаква правна основа во оваа смисла. Навистина не знам како само Владата собрала сила да влезе во ваква правна импровизација кога сфатила дека никаде во светот такво нешто не е можно – потенцира Калајџиев.

Разумни основи за сомневање

Професорот понатаму го толкува и делот што се однесува на „разумните основи“ да се преземат мерки против некое лице, како што предвидува предлог-законот.
– Барањето да постои некакво разумно сомневање ја нема онаа гарантна улога за минимизирање злоупотреби ако не може да се тестира пред судот како независен заштитник на правата и законитоста. Малку е нејасно и тоа дали разумните основи за сомневање се потребни само за домашните иницијативи или се дополнителен услов и при постоење на црните листи како правна основа. Како и да е, стандардот да се бара разумно сомневање за да може да се поведе определена рестриктивна постапка нема значење ако не се тестира пред судот, но многу е поважно што тој стандард воопшто не се предвидува ако мерките се воведуваат по основа на одлука за т.н. црни листи на владите на САД и на Велика Британија – категоричен е Калајџиев.

Траење на мерките

Професорот гледа недоследности и во делот на траењето на мерките, што во предлог-законот е само наведено како кусо (привремено) траење на мерките.
– Сите што се занимаваме со оваа проблематика знаеме дека постапките, поради комплексноста на истрагите во овие области, траат со години, некогаш и по четири, пет и повеќе години. За неколку години правните лица погодени со мерките не можат да преживеат и ќе пропаднат, а постапки што би следувале пред домашните и меѓународните судови и арбитражи многу ќе го чинат буџетот. Можни штети ќе настанат и ако законот падне на Уставен суд или во Стразбур… Во оваа смисла, штетата од мерките од повеќе аспекти ќе ја надмине користа од истите тие и затоа тие во ваква форма не смеат да се усвојат – потенцира професорот.

Односот со Јавното обвинителство (и кривичната постапка)

За Калајџиев едно од најголемите изненадувања што предизвика бурни реакции е предвидувањето обврска Јавното обвинителство да поведе кривична постапка врз основа на „црните листи“ на САД. Тој смета дека тоа е во спротивност со уставната положба на Јавното обвинителство како единствен и самостоен орган што ги гони сторителите на кривичните дела (чл. 106 од Уставот).
– Познато е дека нашето казнено процесно право е засновано врз принципот на легалитет на кривичното гонење, што значи право и должност да се гонат сторителите на кривичните дела ако постојат докази дека е сторено кривично дело и кога за тоа се исполнети законските услови (чл. 18 ЗКП). Имено, ЗКП е недвосмислен кога уредува во кои сѐ случаи јавниот обвинител ќе ја отфрли кривичната пријава, односно нема да поведе кривична постапка (чл. 288 ЗКП)… Но предлогот тука не запира, туку напротив, продолжува со своевидно силување налагајќи „Јавниот обвинител по приемот на Одлуката и Иницијативата од ставот 1 на овој член во согласност со законот за кривичната постапка предлага итна привремена мерка за обезбедување до надлежниот суд, како и/или постапка за конфискација на имот во кривична или граѓанска постапка доколку се исполнети условите во согласност со закон и во роковите пропишани со Закон за кривичната постапка.“ Владата и овде се поставува како некаков шеф или ментор на Јавното обвинителство и му кажува како ќе постапува во сферата на неговите законски овластувања, права и должности – истакнува Калајџиев.
Уште смета и дека според предлогот „Започнувањето на кривичната постапка во согласност со Законот за кривичната постапка до донесувањето правосилна судска пресуда има за последица ограничување на правата што настапуваат со одобрување на обвинителниот акт од страна на судот.“ Па така, „за лицата – носители на јавни функции настанува последица привремена забрана лицето да се кандидира за јавна функција (избрана или именувана), односно привремено суспендирање/оддалечување од вршење на јавната функција.“ Ограничувањето на правата и тука е автоматско (поттикнато од Владата), а не со одлука на судот.
– Но ова не е сѐ, „на физичките и правните лица им се забранува учество во јавни набавки, договори за концесии, јавно-приватно партнерство, аукции, отуѓување/пренос/подарување недвижен и движен имот, подигање кредити и склучување јавни договори и други сродни правни работи, како и ставање во мирување на лиценците и овластувањата за вршење дејност.“ Тоа се сериозни санкции, девастирачки за повеќе бизниси, без судска одлука или какви било процесни гаранции – објаснува професорот.

Европски стандарди за правото на мирно уживање на сопственоста

Калајџиев потсетува дека строги процесни гаранции поврзани со привремени мерки во казнената постапка востановува Европскиот суд за човекови права, со цел да се обезбеди правото на мирно уживање на приватната сопственост заштитено со Протоколот бр. 1 кон Европската конвенција за човековите права.
– Секој судир со правата предвидени со членот 1 од Протоколот бр. 1 мора да ги исполнат барањата на законитост (Vistiņš and Perepjolkins v. Latvia [GC], § 95; Béláné Nagy v. Hungary [GC], § 112). Постоењето правна основа во домашното законодавство не е доволно, само по себе, да го задоволи принципот на законитост. Дополнително, правната основа мора да има соодветен квалитет, имено, да биде компатибилна со владеењето на правото и мора да обезбеди слобода или гаранции против произволно одлучување – наведува Калајџиев. Понатаму, тој дополнува дека мора да се постигне „праведна рамнотежа“ помеѓу барањата на општиот интерес на заедницата и барањата за заштита на основните права на поединецот.
– Потребната рамнотежа нема да биде постигната ако засегнатото лице или лица морале да сносат индивидуален и прекумерен товар – додава Калајџиев.

Заклучок – целта не ги оправдува средствата

Став и предлог на стручната фела е борбата со корупцијата и организираниот криминал да се држи до инструментите, мерките и механизмите востановени со домашното право и меѓународните конвенции.
– Нема никаква пречка овие алатки и институции да се зајакнуваат, а нивната домашна и меѓународна соработка да се унапредува и надградува. Меѓутоа, идејата да се компензираат слабостите на правосудните институции со активности на Владата (или на странски влади) со кои се кршат уставниот поредок и меѓународните човекови права и слободи е едноставно погрешна и не одговара на степенот на нашата цивилизација – заклучува професорот Калајџиев. С.Т.